Бедный чиновник
Результаты последних выборов показали, что в Верховную Раду и на должности мэров городов пришли не крестьяне и рабочие, а расчетливые капиталисты, быстро заменяющие партноменклатуру. Но отказываться от своего бизнеса, разумеется, никто не собирается, и эта процедура зачастую превращается в некую юридическую формальность, когда все компании и капиталы переписываются на родственников. Правда, такие операции несут множество рисков. Но главное даже не это: для начала необходимо просто разобраться, в какой мере бывшему бизнесмену и новому чиновнику нужно отстраниться от своего бизнеса. Все зависит от того, на какую должность или мандат он претендует.
Положения о несовместимости депутатского мандата с иными видами деятельности установлены сразу в трех документах: в Конституции Украины, Законе "О статусе народного депутата Украины" и Законе "О борьбе с коррупцией". Народным депутатам запрещается совмещать работу с госслужбой, иным мандатом (местного депутата), а также заниматься оплачиваемой работой (кроме преподавательской, научной, творческой, медицинской), предпринимательской деятельностью либо входить в состав руководства, правления или совета юридического лица, основной целью которого является извлечение прибыли. Причем Закон "О борьбе с коррупцией" запрещает входить в состав исполнительных органов управления как непосредственно, так и через представителя или подставных лиц. На избавление от предыдущего места работы нардепу дается месяц после избрания. Если же вопрос так и не решается, то спикер ВР по требованию регламентного комитета должен обратиться в окружной административный суд с иском о досрочном прекращении депутатских полномочий.
Для других "сладких" должностей существуют аналогичные запреты. Законы запрещают чиновникам заниматься предпринимательской или оплачиваемой деятельностью либо входить в исполнительные органы коммерческих компаний. В то же время Хозяйственный кодекс гласит, что владение корпоративными правами не считается предпринимательством. А это значит, что народный депутат либо министр не обязан отказываться от своего бизнеса, но постом топ-менеджера все-таки пожертвовать должен. И стоит ли говорить, что правильно составленные учредительные документы и жесткий трудовой контракт, ограничивающие нанятого директора в принятии значимых решений, превращают правление компании в марионеток, где кукловод — владелец контрольного пакета. Единственные, кого не касается требование о несовместительстве, так это депутаты местных советов.
Другое дело, что Президент требует разделения бизнеса и власти. Но что на самом деле под этим подразумевается с юридической точки зрения для всех остается загадкой. Похоже, логика состоит в формальном отчуждении принадлежащих чиновнику корпоративных прав на компанию. Но каждый понимает, как хочет. Петр Порошенко, как известно, некогда отдал свои корпоративные права в управление фонду имени самого себя. Нестор Шуфрич переписывал бизнес-объекты на семидесятилетнюю маму. Вице-премьер по ТЭК Виталий Гайдук передал все свои акции "ИСД" супруге.
Чаще всего применяется банальное "переписывание" бизнеса на аффилированных физических лиц: супруга, близкого родственника, друга или партнера. Акции, например, продаются по договору купли-продажи без реальной выплаты суммы либо даже просто дарятся (хотя это менее выгодно с точки зрения уплаты налога с доходов физлиц). При этом каких-либо дополнительных гарантий не предусматривается, и бизнесмен полностью доверяется номинальному собственнику. В итоге в подобной схеме существует масса рисков.
Главный риск — вероятность ссоры с номинальным владельцем. Если никак не подстраховаться, обиженная супруга может перейти из состояния номинальной во вполне реальную владелицу бизнеса, а потом и вовсе продать корпоративные права заинтересованному конкуренту. Чтобы такого не случилось, необходимо обрасти юридическими гарантиями возврата бизнеса в случае ссоры. Для решения проблемы имеются несколько схем. Первая и не слишком законная — это оформление продажи корпоративных прав с одновременной подписью документов (отчуждающих договоров и заявлений о выходе из общества), возвращающих бизнес обратно. Разумеется, последние документы подписываются без даты (ее проставляют в нужный момент) и хранятся где-нибудь далеко в банковском сейфе. Минус схемы в риске признания ее недействительной, хотя доказать это будет сложно.
Вторая, более законная, схема — это оформление передачи корпоративных прав с отменяющими условиями (ст. 212 Гражданского кодекса) либо условием о возможности отказа от сделки (ст. 214 ГК), а также договорами бессрочной ренты. В последнем случае в договоре ренты предусматривается заоблачная арендная плата, которую номинал просто не сможет выплатить. Это позволяет держать его на крючке и в любой момент разорвать договор.
Отменяющее условие позволит аннулировать сделку и возвратить корпоративные права прежнему владельцу в случае возникновения судебного спора с номинальным владельцем. То есть достаточно будет подать иск и ситуация легально возвратится на круги своя. А чтобы те же акции номинальный владелец не успел продать налево до подачи иска, в договоре можно предусмотреть ограничение в течение ближайших 50 лет отчуждать акции третьим лицам. А в случае невыполнения этого условия опять же предусмотреть расторжение договора. Риск схемы — в существующей норме ГК, согласно которой, если наступлению отменяющего обстоятельства недобросовестно способствовала сторона, которой это выгодно, то обстоятельство признается не наступившем.
Третья схема — кредитно-залоговая. По ней реальный собственник по договору займа одалживает до востребования денежную сумму на покупку своих же корпоративных прав. После покупки номинальный владелец сразу же передает их в счет ссуды в залог с внесудебным взысканием. Поэтому права уже точно не уйдут налево. Недостаток этой схемы в том, что в случае инициации иска об обращении взыскания на залог может стать вопрос о рыночной оценке акций или доли. Даже если они продавались по реальной цене, в будущем их стоимость может измениться. Как видим, ни одна из схем не идеальна.
Еще один существенный риск при передаче бизнеса номинальному владельцу — его возможная смерть. Ведь в таком случае корпоративные права могут отойти не желательным людям. К примеру, если отсутствует завещание, то акции могут унаследовать наследники по закону: родители, супруг и дети скончавшегося номинала, а также дальние родственники до шестого колена или же вообще местный бюджет, если наследство признают вымороченным.
Выходом из ситуации может быть завещание, однако у него имеется существенный недостаток — наследодатель может переписать его в любой момент и в одностороннем порядке. Так что в случае ссоры на возвращение бизнеса можно не рассчитывать. Поэтому выбор "ВД" — это наследственный договор. В отличие от завещания, изменить в одностороннем порядке его уже нельзя. При этом он выводит оговоренное имущество из наследственной массы, а наследник-приобретатель получает корпоративные права непосредственно с момента смерти номинала, не дожидаясь истечения шестимесячного срока.
Наконец, последний риск — это возможные предъявления к номинальному владельцу исков со стороны третьих лиц, в результате чего он может не по своей воле потерять доверенные ему корпоративные права. Благо, решением проблемы может стать одна из "запланированных" схем защиты активов. Например, залоговая схема с реальным собственником. Для этого не требуется нотариус, а обратить взыскание на объект залога (корпоративные права) будет невозможно. Создать основное обязательство поможет договор займа либо имущественное поручительство. При этом желательно зарегистрировать запрет отчуждения в Реестре обременений на движимое имущество.
Кроме "переписывания" бизнеса на жен и друзей, существуют и другие, во многом более надежные, альтернативы. Достаточно привлекательной является схема продажи корпоративных прав аффилированной нерезидентной компании. Это может быть как холдинг из респектабельной юрисдикции (Великобритании, Швейцарии или Нидерландов), так и офшорная компания. Разумеется, бенефициаром офшорной компании выступает новоиспеченный чиновник, однако, учитывая конфиденциальность офшоров и институт номинальных владельцев, официально узнать об имени реального владельца будет очень сложно. Основное преимущество схемы в том, что, в отличие от номинальных владельцев-физлиц, с юрлицом не поссоришься, оно не умрет и никуда не денется. Обратить судебное взыскание из Украины на активы нерезидента также очень сложно, ведь для этого, как минимум, необходимы международные договоры о правовой помощи с юрисдикцией нерезидента. Единственный риск состоит в ошибках с выбором юрисдикции, когда нарушаются какие-либо законы страны регистрации и начинаются проблемы с контролирующими органами, либо вообще в мошенничестве регистратора и номинальных акционеров. Застраховаться от подобных случаев можно только выбором надежного консультанта и использованием жестких трастовых соглашений с номинальными акционерами.
Интересной альтернативой можно считать передачу корпоративных прав в доверительное управление. Причем при передаче имущества в траст, согласно Гражданскому кодексу, у управителя возникает особый вид собственности — доверительная. Однако действовать он сможет лишь в пределах договора управления имуществом и указаний реального собственника. Причем доверительным управителем может быть как СПД-физлицо (опять же супруга), так и любая украинская компания или офшорный траст. В данной схеме отсутствуют риски, присущие продаже корпоративных прав родственникам, а все юридические гарантии строятся на грамотности и продуманности договора управления имуществом, которым можно значительно сузить полномочия управителя и потребовать практически на любую операцию инструкций реального владельца — учредителя траста.
Кроме трастовой, привлекательна схема с офшорными частными фондами (Stiftung) и учреждениями (Anstalt). На Западе, к примеру, большой популярностью пользуются фонды Лихтенштейна. В отличие от траста, фонды и учреждения является независимыми юридическими лицами, но управляются подконтрольным бенефициару Советом. Одним из главных преимуществ фондов и учреждений является то, что имущество, однажды переданное в фонд, не подлежит изъятию кредиторами учредителя. Причем необязательно создавать офшорный фонд, когда можно передать корпоративные права украинскому аналогу — учреждению, созданному согласно ГК. Возглавить исполнительный орган учреждения может сам депутат или чиновник, поскольку Конституция и законы не запрещают входить в состав органов управления неприбыльных организаций, каковой и является учреждение. Единственный риск схемы — возможность судебных взысканий, но их можно перекрыть залоговой схемой.
Последняя схема заключается в создании подконтрольных паевых инвестиционных фондов и компаний по управлению активами. Фактически, акции в таком случае заменяются инвестиционными сертификатами, не являющимися корпоративными правами. Схема выгодна в плане освобождения дивидендов от 25%-ного налога. Однако паевые фонды интересны лишь крупному бизнесу, поскольку для их создания потребуется стоимость управляемых активов в 1250 минимальных зарплат, а также получение лицензии в Госфинуслуг, что значительно отягощает реализацию. Риски же связаны с жестким контролем над КУА финучреждений со стороны регулятора Госфинуслуг, который, кроме всего прочего, предъявляет требование о диверсификации активов, то есть придется владеть корпоративными правами на ряд компаний, ради чего, возможно, придется разделить направления бизнесов по нескольким юрлицам. Хотя на самом деле подобная реструктуризация идет только на пользу бизнесу и позволяет поставить КУА в роли корпоративного центра.
ЮРИЙ ЛАЗУРЕНКО. Партнер, адвокат консалтинговой группы "ДЛЛ Топ Консалтинг"
— Любые способы отделения бизнеса от власти имеют как положительные, так и отрицательные моменты. Но, прежде всего, необходимо определиться, что будет отделяться: доли в уставном капитале ООО, акции или целостный имущественный комплекс. Передача бизнеса аффилированным лицам связана с человеческим фактором, а посему есть риск потери фактического контроля. Зарубежное законодательство предусматривает возможность создания траста, но украинские законы такого понятия, как траст, не содержат. Поэтому при передаче бизнеса в зарубежный траст необходимо иметь это в виду. Как вариант, можно осуществить схему в два этапа: сначала перевести все на нерезидента, а затем уже в траст. Украинский ГК содержит положения о договоре управления имуществом, по которому может возникнуть право доверительной собственности на полученное в управление имущество. Но этот механизм далек от траста, т.к. договор управления имуществом не влечет за собой переход права собственности к управителю имуществом, переданным в управление.
ЭРНЕСТ ГРАМАЦКИЙ. Президент АК "Грамацкий и партнеры"
— Разделяя тезис о необходимости отделения бизнеса от власти, должен отметить, что он нуждается в корректировке. Так, весьма сомнительной представляется перспектива отказа пришедших в политику предпринимателей от осуществления контроля над своими активами либо, как минимум, лоббирования интересов своего бизнеса ради должности чиновника или депутатского мандата. И мировая практика это подтверждает: к примеру, благодаря контролю над компаниями Mediaset, Fininvest и другими премьер-министр Италии Сильвио Берлускони удерживает звание крупнейшего медиамагната страны. Выход из сложившейся ситуации, по моему мнению, следует искать не в санкционировании норм-деклараций, но в создании таких условий, которые минимизировали бы возможность влияния представителями власти на процессы в сферах государственной деятельности, охватываемых их бизнес-интересами, установлении единых правил игры для всех предпринимателей, которые сделали бы нецелесообразным применение административного ресурса.
