Ошибки резидента
ВЭД-контракты — одна из самых распространенных разновидностей сделок с иностранным элементом и потому, в принципе, детально урегулирована международным частным правом (далее МЧП). Тем не менее, при практическом составлении таких договоров возникает масса юридических нюансов и тонкостей, каждая из которых может вызвать затяжные споры. А все из-за того, что стороны либо что-то не обговорили, либо по-разному понимали какие-то положения. Это и не удивительно, учитывая, что законы и торговые обычаи в различных юрисдикциях значительно разнятся, хотя термины вроде бы те же. Особенно сложно составлять контракты между сторонами из разных правовых систем: континентальной, англо-саксонской, мусульманской, традиционной. Снизить юридические риски контрагента помогут правила "ВД" для составления ВЭД-контрактов.
Как бы банально это не звучало, но искусство заключения "правильного" ВЭД-контракта состоит не в том, чтобы поставить пару закорючек под наскоро составленным договором, а в том, чтобы грамотно структурировать сделку после детального изучения скользких мест в законах стран контрагентов. Речь идет о водоразделе между основным принципом МЧП — автономией воли сторон, позволяющим заключать ВЭД-сделки, пользуясь правом любого выбранного сторонами государства, и принципом соблюдения императивных норм стран контрагентов. Императивные нормы — обязательные законодательные нормы страны контрагента по договору. Поэтому, прежде чем начать составлять контракт, необходимо решить две ключевые задачи.
Первая: выбрать оптимальное для сделки право. Можно воспользоваться правом любого из почти двухсот государств, официально признанных на планете. При этом стороны могут не иметь никакого отношения к стране применяемого права. К примеру, украинская и американская компании, заключая контракт, могут избрать для него применимым право Люксембурга, Англии или даже Северной Кореи. Разумеется, законы этих государств должны быть привлекательны для сторон. К тому же преимущества законов разных юрисдикций можно комбинировать за счет применения к различным частям одного контракта права разных стран. К примеру, контракт в целом может заключаться по украинскому праву, но для положений о приемке товара можно указать применяемым немецкое право, а для арбитражной оговорки — право Великобритании. Кроме того, можно отменять применение норм конвенций, если в них предусматривается подобная возможность. Так, Венская конвенция о международной купле-продаже товаров применяется по умолчанию, если от нее прямо не откажутся стороны в контракте.
Вторая задача, возможно, более трудоемка, и при ее решении часто "ломают копья". Нужно изучить императивные нормы, даже припрятанные в международных конвенциях и внутренних законах стран сторон. Проблема заключается в том, что, вне зависимости от выбранного права, стороны должны соблюдать обязательные нормы законов и международных актов своих стран. Иначе договор может быть признан недействительным. Поэтому необходимо привлекать юристов с двух сторон.
Ситуация может осложняться неоднозначностью страны резиденции контрагента. Например, когда органы управления компании находятся в одной стране, а регистрация юридического лица проводилась в другой. Зачастую сложно определить круг императивных норм. К примеру, в украинском законодательстве сложно точно сказать, какая норма императивная. Хотя туда точно можно отнести оговорки о публичном порядке, тот же запрет на приобретение вещей, запрещенных или ограниченных в гражданском обороте (военной техники, оружия, наркотиков). Кроме того, императивны нормы о правах потребителей и необходимости государственной регистрации недвижимости и некоторых других объектов.
Различайте разницу между формой и содержанием сделки. Содержание может подчиняться чужому праву, а вот форма контрактов с украинским резидентом — вне зависимости от выбранного права — должна быть как минимум простой письменной, а по сделкам с недвижимостью — еще и нотариальной. Аналогичное требование может быть и в законах страны вашего контракта. При этом немалую роль играет трактование понятия простой письменной формы. Для одних стран это лишь контракт на бумаге, для других может быть и в виде транспортных накладных (коносаментов), а также контрактов, заключенных по факсу, телеграфу, в виде электронных документов, с использованием факсимиле и т.д. В Украине под письменной формой понимается документ, изложенный и подписанный на бумаге (в том числе при пересылке по почте), а также электронный документ с усиленной электронной цифровой подписью (выданной аккредитованным сертификационным центром). Кстати, ВЭД-контракты по определенным товарам подлежат регистрации в Минэкономики.
Дабы избежать острых углов, можно структурировать сделки так, чтобы право стран контрагентов имело минимум проблемных императивных норм. Поэтому сделки можно заключать между специально созданными компаниями в удобных либеральных юрисдикциях. Иногда это офшоры, в таком случае еще и оптимизируются налоги на трансфертном ценообразовании. А далее предмет сделки уже переправляется на материнские компании. На этом этапе о необходимости соблюдения всех императивных норм в контракте уже можно не задумываться, ведь оспаривать сделку внутри группы никто не будет.
Незнание государственного языка может оказаться проблемой и в ВЭД. Казалось бы, зачем заморскому контрагенту напрягаться, вчитываясь в текст на украинской "мове"? Ан нет! Пусть вчитывается, ведь до сих пор действующий Закон УССР "О языках" требует заключение ВЭД-контрактов на государственных языках сторон. В результате уже имелись судебные прецеденты, когда внешнеэкономический контракт признали недействительным на основании того, что он был заключен на русском, а не украинском языке. Суд счел подобную норму императивной. И проблема не только в патриотизме судей, но и в необходимости составлять договор еще и на государственном языке второй стороны (а не на английском).
Особенно сложен выход из ситуации, когда в стране контрагента официально не указан государственный язык, как, например, в США. Но в такие тонкости судьи обычно не вникают, хотя, увидев контракт с китайской компанией на английском, а не в иероглифах, у служителей Фемиды появится возможность "поломать" договор. Решать эту проблему нужно таким образом: составлять контракт на двух государственных языках сторон. Но если они неудобны, тогда вводить третий международный язык (английский или, допустим, русский), который затем объявлять аутентичным в случае возникновения спора.
До заключения контракта не забывайте о том, что, подписывая различные предварительные бумаги либо ведя переписку, можно попасть под действие предварительного договора. Этот институт регулируется в различных юрисдикциях по-своему. И вопрос о том, какое право в таком случае применяется, обычно решается местом совершения подобных договоренностей. К примеру, в Украине различается предварительный договор, который влечет обязанность сторон заключить основной договор, и соглашение о намерениях, которое лишь свидетельствует о желании заключить контракт, но ни к чему не обязывает. А в странах общего права обещания-обязательства заключить договор могут зафиксировать и свидетели.
Как в любом деле, ВЭД-контракт важно правильно начать. А именно с преамбулы, где закрепить характер и вид договора, что непосредственно влияет на определение правового регулирования в случае спора. Ведь название договора может быть одно, а по существу он регулирует другие, но схожие отношения. Подобные проблемы возникают между договорами купли-продажи за ценные бумаги и бартером, лизингом или арендой, агентским, комиссионным, консигнационным и договорами поручения. Далее важно указать оригинальное наименование сторон. Особенно проблемной является организационная форма компании. К примеру, компания, схожая с украинским ООО, может содержать такие аббревиатуры в своем названии: Ltd, Gmbh, S.A., Limited liability company (LLC), Corporation (Corp).
Также уделяйте внимание полномочиям представителей сторон и документам, на основании которых они действуют, особенно если контракт заключается от имени филиала или представительства. Не стоит путать и краткое название сторон, иначе в случае спора это может повлечь неправильную квалификацию природы договора. Не называйте, например, "Покупателя" "Агентом". И, наконец, необходимо указывать не только реквизиты сторон, но и реквизиты самого контракта. Крайне важно указать место (город и страну), дату заключения контракта, его номер. Это может повлиять на выбор применяемого права.
Казалось бы, такой элементарный пункт, как предмет договора, количество и качество товара не может повлечь осложнения. Но часто контрагенты оговаривают предмет общими фразами, например, такой: "Предметом договора являются товары Продавца". Между тем, предметом договора являются не товар или услуга, а взаимное содержание обязательств сторон, включающее передачу товара. Кроме того, необходимо максимально точно указать наименования и количество товара. Наименования должны соответствовать Гармонизированной системе классификации товаров, чтобы их проще было растаможить.
Если номенклатура товаров большая, то ее необходимо упрятать в спецификацию, с указанием в договоре, что последняя "является неотъемлемой частью Контракта". Причем стоит различать накладные и спецификации. Несмотря на внешнее сходство, накладные не являются частью договора и подписываются в момент получения товара покупателем либо перевозчиком. Также в контракте необходимо указывать все сертификаты и декларации качества товара, гарантии на него, а также условия маркировки и упаковки товара. Последний вопрос весьма важен, поскольку влияет на вопрос вины поставщика, если товар был неправильно упакован для перевозки, вследствие чего испортился.
Фирменной особенностью ВЭД-контрактов считается применение базисных условий поставки согласно Правилам ИНКОТЕРМС. С точки зрения украинских законов, они обязательны, хотя в самих Правилах говорится, что условия имеют рекомендательный характер и вообще являются торговым обычаем, а не международной конвенцией. Но в любом случае, составляя контракт, нужно осознавать объем обязательств сторон по каждой из аббревиатур-условий ИНКОТЕРМС. Тем более что тогда обязательства не прописываются детально, поскольку считается, что они уже урегулированы ИНКОТЕРМС.
К примеру, согласно условию "Ex Works" (франко-завод), покупатель обязуется забрать товар со склада продавца и затем уже самостоятельно нести все риски, связанные с перевозкой. А по условиям группы "F" (FCA, FAS, FOB) продавец должен доставить товар до основного транспорта, осуществляющего перевозку за счет покупателя. Остальные девять условий из групп "С" и "D" связаны с рисками для продавца, но выгоднее покупателю. По сути, включением лишь трех заветных букв можно сразу урегулировать вопросы распределения между сторонами рисков при транспортировке, оплаты основной перевозки и уплаты страховки. Правда, ИНКОТЕРМС существуют в шести редакциях, но применять желательно последнюю (2000 года), о чем имеет смысл упомянуть в контракте.
Главная часть контракта — финансовая. Нужно четко урегулировать цены на товары (не ниже индикативных цен) в определенной валюте. А валютная оговорка может позволить изменить цену либо валюту платежа при значительном колебании курса. Важнейшее значение имеют сроки оплаты, поскольку украинский закон налагает на резидентов непомерные штрафы в случае 90-дневной просрочки возврата валютной выручки. Поэтому с иностранного контрагента за нарушение этого срока необходимо взыскивать значительную пеню либо работать через офшорную компанию. И, наконец, краеугольным камнем всегда остается вопрос выбора формы расчетов. Аккредитив выгоднее для импортера, инкассо — для экспортера. Также могут использоваться платежные поручения, чеки с банковской гарантией и векселя, особенно авалированные банком.
Наконец, последняя часть контракта связана с механизмами ответственности сторон. Эти разделы нужно прописать максимально четко и детально, не выходя за правовые рамки. В частности, нужно детально описать порядок приемки товаров по качеству и количеству, механизм составления акта о нарушениях, порядок предъявления и рассмотрения претензий (рекламаций), вопросы размеров санкций, детально описать форс-мажорные обстоятельства и способ их подтверждения, а также указать арбитражную оговорку. Последний пункт весьма трепетный. Не стоит писать общие фразы, вроде "согласно законодательству". Нужно четко выбрать суд, указав наименование, местоположение, и выбрать, процессуальное право какой страны применять. А если это международный коммерческий арбитраж, то необходимо определиться с применением третейской процедуры (регламента суда), составом судей, местом заседания и языком судебного слушания. Кстати, арбитраж может находиться в любой стране, особенно популярны суды при мировых товарных биржах, специализирующиеся на определенных видах товаров.
И последний совет. Прежде чем подписать контракт, удостоверьтесь в том, что ничего не упустили, прогнозируйте возможные варианты развития событий. Хороший контракт предусмотрит все возможные вариации и закрепит понимание сторонами последствия его нарушения. Ничего не оставляйте вне контракта, в то же время не допускайте коллизий и двойных толкований.
Управляющий партнер ЮФ "Арцингер и партнеры"
— Последние тенденции в украинском законодательстве, в частности, принятие Закона Украины "О международном частном праве" свидетельствуют о все более широком применении принципа автономии воли при заключении ВЭД-договоров. Для украинских контрагентов очень важно воспользоваться законодательно предоставленной возможностью четко определить материальное право определенного государства, которое применительно к условиям его ВЭД-контракта. Благодаря этому он избегает неприятностей в случае, если контрагенты захотят истолковать свои права и обязанности по контракту на основании неизвестного ему законодательства. Данный аспект приобретает существенное значение также и в том смысле, что законодательство иностранных государств зачастую содержит гораздо более лояльные положения в сфере валютного регулирования. В связи с этим, факт применения к правоотношениям с украинским партнером таких норм может создать последнему серьезные проблемы, связанные с нарушением украинского законодательства и наложением штрафных санкций со стороны контролирующих органов Украины.
АЛЛА БОЙКО. Директор ЮФ "Украинский проект"
— При составлении внешнеэкономических контрактов купли-продажи товаров необходимо хорошо ориентироваться не только в выбранном сторонами праве, но и в международных конвенциях, большинство из которых автоматически распространяются на контракты, и имеют преимущество (примат) над национальным правом. К примеру, Венская конвенция 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров является обязательной по умолчанию, если хотя бы одна из сторон контракта находится в юрисдикции государств-участниц. А Украина таковой является. Причем эта Конвенция детально регламентирует практически все вопросы, включая процедуру заключения договоров и вступления в силу, использование торговых обычаев, вопросы перехода права собственности на товар и порядок разрешения споров. Контрагент также может быть из страны, отягощенной некими международными договорами. Причем зачастую отличия международного права от национального с виду незначительны, но в деталях этих отличий множество. К примеру, согласно ст.8 Нью-йоркской конвенции 1974 г., участницей которой также является Украина, срок исковой давности в международной купли-продаже товаров составляет не три года, как это принято в Украине, а четыре года.