Защита для доверчивых
Так называемое "расщепление" права собственности в режиме траста было изобретено в стране общего права — Великобритании. Первоначально трастовое управление имуществом задумывалось лишь как альтернатива завещанию. Однако несколько позже смышленые корпоративные юристы нашли трастам совсем иное практичное применение. Их стали использовать для защиты активов и даже минимизации налогов. Поэтому в большинстве офшорных юрисдикций общего права, как грибы после дождя, стали появляться законы о трастах.
Несмотря на то, что трастовые схемы легализованы примерно в 120 странах мира, у отечественного обывателя слово "траст" ассоциируется разве что с финансовыми пирамидами вроде "МММ". На самом деле, в западной практике трасты используются в совсем иных целях. Классическая трастовая схема строится следующим образом: учредитель траста (settler, grantor, donor или settlоr) и доверительный собственник (trus-tee) заключают трастовое соглашение (trust deed), по которому учредитель траста передает определенную собственность в траст, которым, в свою очередь, будет управлять доверительный собственник в пользу бенефициара (beneficiary).
Длительность траста в одних странах ограничивается сроком в 80-150 лет, в других может быть и бессрочной. Поэтому властям может быть известно имя бенефициара. Причем обычно траст может быть учрежден как в виде трастовой компании, так и в виде простого договора без создания юридического лица. Но имущество в трасте все равно будет учитываться отдельно. Причем обычно доверительными собственниками могут быть лишь специализированные компании или независимые профессионалы, получившие лицензию на доверительное управление, а сами трастовые договоры зачастую требуется регистрировать в специальном реестре или депонировать копии агенту, иначе данные о сделке будут подлежать публичному разглашению. Такие правила, к примеру, действуют в Лихтенштейне.
Кроме того, можно выпускать трастовые сертификаты как ценные бумаги, которые затем пускать в свободное обращение. Так что в большинстве юрисдикций трасты — институт достаточно прописанный и проработанный. К примеру, в западной практике доверительная собственность используется как для корпоративных, так и вполне "семейных" целей. Соответственно, по этому признаку трасты подразделяются на дискреционные и трасты с фиксированной долей.
Кроме деятельности по профессиональному управлению ценными бумагами и иными активами, дискреционные трасты стали использовать в схемах защиты активов от кредиторов и экс-супругов, в налоговом планировании и для обеспечения конфиденциальности реальных учредителей компаний. Причем в случае использования трастов в ряде юрисдикций даже существуют налоговые привилегии.
Сама же схема защиты активов выглядит следующим образом: акционер учредитель траста (settler) по трастовому договору передает свои корпоративные права доверительному собственнику (trustee), чтобы тот ими владел и управлял в интересах бенефициара, которым может быть как сам учредитель, так и аффилированные с ним лица. Аналогичная операция проделывается и активами компании, которые после передачи в доверительное управление уже тяжело будет "увести" рейдерам. Для пущего контроля за действиями управителя назначается протектор, который будет иметь право вето на действия управителя, либо по определенным операциям (как минимум, отчуждения) потребуется согласие протектора.
Стоит заметить, что ранее имелись некоторые сложности с признанием в Украине трастовых соглашений, заключенных между украинским резидентом и офшорным нерезидентом по канонам англо-саксонского права. Однако ныне Закон "О международном частном праве" более четко закрепил принцип автономии воли, при котором стороны могут сами определить, каким правом им пользоваться. Поэтому трастовые договоры с нерезидентами должны признаваться действительными украинскими судами.
Не так давно пришел праздник и на нашу улицу. В новый Гражданский кодекс Украины (далее ГК), вероятно, в рамках европейской интеграции перекочевали трастовые правовые нормы. Разумеется, корпоративные юристы слегка удивились присутствию такого артефакта общего права в нашем законодательстве, впитавшем континентальную систему права. Но, вскоре придя в себя, принялись разрабатывать отечественные трастовые схемы, аналогичные западным.
Итак, трастовый договор регулируется главой 70 ГК. Ее суть сводится к тому, что по договору управления имуществом одна сторона (учредитель управления) передает второй стороне (управителю) на определенный срок имущество в управление, а вторая сторона обязывается за плату осуществлять от своего имени управление этим имуществом в интересах установителя управления или указанного им лица (выгодоприобретателя). Причем управителем может быть лишь субъект предпринимательской деятельности (т.е. юридическое лицо или предприниматель), а предметом договора управления имуществом могут быть предприятие как целостный имущественный комплекс, недвижимая вещь, ценные бумаги, имущественные права и др. А вот денежные средства не могут быть предметом договора управления имуществом (если они, конечно, не входят в целостный имущественный комплекс).
Отечественный договор управления заключается в письменной форме, но в случае с недвижимым имуществом (в это понятие входит целостный имущественный комплекс) должен быть нотариально заверен и зарегистрирован в Государственном реестре сделок Украины. По сути, наш закон еще более либерален, чем западный, в плане регистрации трастов. Кроме того, ГК позволяет на усмотрение сторон прописать в договоре всевозможные условия, принципы и направления, по которым управитель будет управлять активами. Но при этом последний сможет отчуждать имущество, переданное в управление, или заключать относительно него договор залога лишь при согласии учредителя управления. По идее, можно оговорить в договоре согласие на отчуждение активов в случае наступления определенных условий, связанных с поглощением компании. И, наконец, в договоре можно оговорить возникновение так называемой доверительной собственности, что еще больше "расщепляет" собственников активов, в результате чего задача рейдера усложняется.
В общем, основные преимущества украинский вариант траста предоставляет именно защите активов. Так, согласно ч. 6 ст. 1032 ГК и ст. 1040 ГК, в случае перехода права собственности на имущество, являющегося предметом договора управления, от учредителя управления к другому лицу договор управления не прекращается, кроме случаев, когда право собственности на имущество переходит в результате обращения на него взыскания. При этом обращение взыскания на имущество, переданное в управление, по требованиям кредитора учредителя управления не допускается, кроме случая признания учредителя управления банкротом (в таком случае оно включается в ликвидационную массу) или обращения взыскания по требованиям залогодержателя на имущество, которое является предметом договора залога.
С другой стороны, ст. 1044 ГК устанавливает исчерпывающий перечень оснований прекращения договора управления имуществом. При этом, если иное не оговорено в договоре, не допускается досрочное расторжение договора в одностороннем порядке, а это значит, что в случае недружественного поглощения новые собственники не смогут получить контроль над активами. Однако возможно досрочное прекращение договора управления в случае отказа от получения выгоды выгодоприобретателем или его ликвидации. Этот вариант можно использовать, если управитель становится неподконтрольным. В результате можно выстроить интересную трастовую схему.
Украинская трастовая схема защиты активов может быть полностью выстроена на положениях ГК. Для этого компания, чьи активы защищаются, заключает договор управления имуществом с аффилированным управителем на условиях, что выгоду от управления будет получать выгодоприобретатель-физлицо (одновременно являющийся мажоритарным собственником компании), а также с определенными условиями отчуждения активов. Таким образом выстраивается целая система юридических гарантий на случай недружественного поглощения.
Во-первых, в случае попытки ареста или обращения судебного взыскания на активы компании последние должны будут исключаться из описи, поскольку на них может быть обращено взыскание лишь в случае признания учредителя управления банкротом или возвращения заложенного имущества. А подойти под данные основания рейдеру не так просто. Кроме того, использование процедуры банкротства весьма затянуто, а значит, управитель за это время сможет оперативно "слить" активы. При этом законодательство о банкротстве сейчас не решает вопрос о том, будет ли распространяться мораторий отчуждения имущества на активы, переданные в доверительную собственность.
Во-вторых, в случае поглощения компании через приобретение контроля на общем собрании или над менеджментом поглотитель не получает контроль над активами компании, поскольку последние находятся в доверительном управлении. При этом отсутствуют юридические основания досрочного расторжения договора управления. Разумеется, "замораживать" их управителю нет смысла. Поэтому в договоре необходимо выписать специальные оговорки о согласии на отчуждение предмета управления в определенной ситуации (например, при недружественном поглощении), в случае наступления которых управитель сможет "вывести" активы на выгодоприобретателя (бывшего собственника поглощенной компании).
В-третьих, в случае потери контроля над управителем выгодоприобретатель (он же собственник компании) может отказаться от получения выгоды, и тем самым договор управления прекращается досрочно. Таким образом, вырисовывается полноценная антирейдерская защита. К тому же по трастовой схеме передать в управление можно не только активы компании, но и корпоративные права собственника. Что защитит акционеров от незаконных судебных решений, которыми ныне не брезгуют поглотители компаний.
Помимо доверительной собственности, ГК изобилует и другими интересными антирейдерскими новшествами. К примеру, ст. 83 предоставляет возможность создания особой формы юридических лиц — учреждений, которые по своей сути подобны лихтенштейнским частным фондам и фактически являются аналогами трастов. Но в отличие от траста, фонды являются независимыми юридическими лицами и управляются подконтрольным бенефициару Советом. Одним из главных преимуществ фонда является то, что имущество, однажды переданное в фонд, не подлежит изъятию ни кредиторами учредителя, ни бенефициарами, ни государственными или судебными органами других государств. Украинский аналог — учреждения — имеют подобные преимущества, хотя и прописаны они крайне скудно и практика их использования пока отсутствует.
Тем не менее, как только бизнес разберется, что к чему, учреждения будут активно использоваться для защиты активов. Причем создать их достаточно просто. Для этого учредители учреждения на основании учредительного акта передают ему имущество в собственность, устанавливают цель его деятельности, однако далее не имеют прав управления. То есть, по сути, дарят ему активы. Однако управлять активами учреждение сможет лишь в пределах заданной ему цели, которая может быть любой. В том числе и управление в интересах бенефициара, которым может стать собственник компании, чьи активы защищаются. В результате учреждение может отдать активы в пользование учредившей его компании, а в случае принудительного поглощения компании передать активы любой другой компании "в интересах бенефициара". Причем юридически "поглотить" учреждение рейдеру нельзя, поскольку на него отсутствуют корпоративные права и возможность управления со стороны учредителей. А фактически получить контроль над ним можно лишь через получение контроля над менеджментом, т.е. Правлением и Наблюдательным советом учреждения. А это почти нереально, учитывая, что в этих органах будет присутствовать лишь собственник компании. Поэтому схема с учреждением может служить интересной альтернативой трасту. К тому же, возможно, с ее помощью можно будет сэкономить на налогах, зарегистрировав учреждение как неприбыльную организацию.
АНДРЕЙ МАК. Партнер юридической фирмы "Магистр & Партнеры"
— Возможны ситуации, когда имуществом одновременно управляют несколько доверительных собственников, или же разные доверительные собственники управляют отдельными частями имущества. Доверительный собственник вправе заключать любые сделки с имуществом, переданным в доверительную собственность, однако право отчуждения ему предоставляется по договору или закону. Доверительная собственность используется главным образом для управления имуществом несовершеннолетних лиц, компаний, испытывающих финансовые затруднения (назначается судом), а также для организации управления делами компаний, частных пенсионных фондов, портфелями ценных бумаг и т.п. В США и Великобритании доход, получаемый от трастов, в основном облагается налогом по более низким ставкам. В Украине данная практика была впервые введена в 2004 г., и сейчас она находится в стадии развития.
АННА РЯБЕЦ. Директор по развитию юридической компании "Законы Бизнеса"
— На Западе трастовые договоры, доверительные компании и фонды уже достаточно давно эффективно используются для профессионального управления активами. У нас же учреждения, созданные по ГК, еще не вошли в моду, а договоры доверительного управления мало проработаны. К примеру, отсутствуют четкие правила и практика определения ответственности управителя за качество доверительных услуг. Что же касается офшорных юрисдикций, которые зачастую предполагают номинальный сервис с трастовыми соглашениями и трастовые фонды, то рисков в таких операциях, конечно же, больше. Поэтому основной вопрос заключается в надежности агента (секретарской компании) и четкости прописанных инструкций для управителя. Хотя схему защиты активов через трастовое управление рекомендуется применять посредством холдингов из респектабельных юрисдикций, где правовые гарантии на порядок выше.
