Договоры по понятиям

Н есмотря на то, что бизнес "по понятиям" остался в далеких 1990-х, во внутрикорпоративных отношениях принцип старых добрых "понятий" все еще жив. И причина тому не менталитет нашего бизнеса, а громадные пробелы в корпоративном законодательстве, на которые народные избранники в перерывах между революциями никак не обратят свое депутатское внимание. На Западе корпоративная сфера давно урегулирована самым тщательным образом, у нас же пока акционерам и топ-менеджменту приходится регулировать отношения между собой "понятийными" соглашениями с сомнительной юридической силой. Однако, чтобы формализовать подобное соглашение, необходимо изрядно постараться над разработкой обходных путей. "ВД" предлагает две эксклюзивные схемы для двух распространенных случаев, связанных с продажей или передачей корпоративних прав.

Основы формализации

Юридическая формализация "понятийных" отношений — дело не из легких. Для этого необходимо не просто отлично знать законы и пути их обхождения, но и быть достаточно креативным, чтобы сплести воедино, казалось бы, несовместимые юридические нормы. Из такого коллажа и вырисовываются схемы легализации "понятийных" договоров. При этом используются юридические нормы, которые изначально писались законодателем под совершенно другие ситуации. Поэтому основная проблема зачастую связана с признаками фиктивности и притворности проводимой сделки, прикрывающей основную экономическую суть операции. Благо, шансы доказать подобные предположения весьма малы, да и в любом случае исполнение "формализированного" договора, в отличие от "понятийного", хотя бы можно отстоять в суде.

Однако на практике надежность подобных договоров зависит от сложности ситуации и грамотности юриста. Простейший пример фиктивного договора — договор услуг, покрывающий некую операцию по денежному расчету между партнерами. Это не значит, что ситуация криминальная: возможны простые взаимозачеты, например, если дружественная компания подселилась в снимаемые офисные помещения и платит таким образом за аренду без перезаключения основного договора аренды. Но бывают и более сложные ситуации.

Продажа через доверие

Один из наиболее актуальных примеров формализации "понятийных" отношений и обхода неудобной нормы закона — использование схемы доверительного управления для продажи корпоративных прав в "проблемных" хозобществах. Так, между Гражданским (далее — ГК), Хозяйственным кодексами и Законом "О хозяйственных обществах" имеются существенные разногласия в части урегулирования процедуры отчуждения акций и долей. В ЗАО это право преимущественной покупки другими акционерами, хотя в обществе с тысячей акционеров и враждебным менеджментом реализовать этот принцип мало реально. Но еще загадочнее вопрос отчуждения доли в ООО. В частности, противоречив пункт о необходимости получения согласия других партнеров для уступки своей доли третьим лицам либо одному из участников.

Поэтому, если нет возможности получить согласие на продажу либо отказ от покупки, нужно совершать обходной маневр. Наиболее оптимальный выход — передать корпоративные права в управление, т.е. без перехода права собственности. При этом все права акционера по сути передаются акционеру. Но вот незадача — выданную доверенность можно в любой момент отозвать, а из договора поручения выйти в одностороннем порядке. Конечно, в этой ситуации некоторые закрепляют свои обязательства в "понятийном" акционерном соглашении, но как уже говорилось, это не слишком надежно, ведь дружественные отношения между сторонами могут испортиться.

Выход из ситуации возможен при помощи договора доверительного управления имуществом, появившегося в новом ГК. Этот договор позволяет создать так называемую доверительную собственность у управителя имуществом. В результате его можно отрегулировать таким образом, чтобы условия по сути были схожи с договором купли-продажи.

Верные параметры

Секрет блюда — специальные параметры соглашения. Сторонами договора будут не продавец и покупатель, а, соответственно, учредитель управления и управитель. Заметим, что управителем может быть лишь юридическое лицо или физлицо-СПД. Но какой-либо лицензии или статуса финучреждения на управление корпоративными правами не требуется, поскольку корпоративные права не считаются финансовым активом.

Но чтобы договор был аналогичен купле-продаже, требуется прописать, как минимум, четыре основных пункта. Во-первых, необходимо закрепить право управителя (т.е. покупателя) отчуждать предмет договора третьим лицам в любой момент (ст. 1037 ГК). И тогда, в случае достижения компромисса с недружественными соучредителями, можно будет завершить сделку, продав корпоративные права аффилированной структуре либо стороннему покупателю. Во-вторых, стоит прописать, что учредитель управления (продавец) не может вмешиваться в вопросы управления, а управитель сможет самостоятельно участвовать в управлении компанией.

В-третьих, и что наиболее важно, необходимо закрепить длительный срок действия договора, например, 100 лет и более, и при этом сделать так, чтобы договор невыгодно было расторгать досрочно. Для этого в договоре прописывается, что при досрочном расторжении продавец выплачивает управителю премию (реальную сумму сделки — цену акций или доли), за исключением случая, когда доля отчуждалась управителем и за минусом дивидендов (п. 7 ст. 1044 ГК). И, наконец, в-четвертых, важно закрепить возможность извлекать доход из полученных корпоративных прав. Для этого нужно прописать в договоре, что весь доход от дивидендов либо продажи доли отходит управителю в качестве платы за управление имуществом (ст. 1042 ГК). В результате получаем отличную схему отчуждения корпоративных прав в обход неудобных норм закона.

Прибыльный директор

Другой распространенный пример: собственники мотивируют директора передачей миноритарной доли в компании, но из расчета показателя ее прибыли. В общем, то, что заработает компания, перепадет директору в качестве оплаты за долю. Однако оформить это корпоративным соглашением либо простым договором купли-продажи будет некорректно. Ведь не может же директор рассчитываться за приобретаемую долю прибылью, которая принадлежит компании. Так что подобный договор будет абсолютно "понятийным", а значит, в будущем директора могут, что называется, "кинуть".

Но можно формализовать и такие сложные отношения. Раскроем еще одну эксклюзивную схему приобретения директором доли за показатель прибыли компании. Для ее реализации заключаются два параллельных договора. Один — это обыкновенный договор купли-продажи корпоративных прав, но с условием об отсрочке платежа и возможностью взаимозачета. А вот второе соглаше-ние — договор в пользу третьего лица о передаче права на использование управленческого ноу-хау. Он заключается между учредителями компании и директором, но при этом в пользу самой компании. Суть его состоит в том, что лицензиар (директор) за вознаграждение от учредителей внедряет свое управленческое ноу-хау в деятельность лицензиата (то есть компании) и предоставляет лицензиату исключительное право использовать внедренное управленческое ноу-хау.

Разумеется, управленческое ноу-хау, как один из видов нематериальных активов, никак не пощупаешь. А является ли прибыль компании эффектом от деятельности и коммерческих тайн директора или нет, определить очень сложно. Тем не менее, лишь управленческое ноу-хау хоть как-то увязывается с показателем будущей прибыли компании. Причем увязывается таким образом, что учредители якобы платят директору (лицензиару) вознаграждение в размере экономического эффекта для компании от внедрения ноу-хау, а само ноу-хау как бы передается компании как третьему лицу. Вы спросите, зачем весь этот сыр-бор? Все просто: далее в договоре прописывается положение о взаимозачете обязательств между договором купли-продажи корпоративных прав и договором по ноу-хау. Таким образом полученная в будущем прибыль компании расценивается как экономический эффект от управленческого ноу-хау, размер эффекта определяет размер вознаграждения, которым и погашается обязательство по договору купли-продажи. Важно при этом четко определить порядок расчета прибыли, а срок отсрочки платежа должен соответствовать периоду внедрения ноу-хау. Если прибыль получается меньше задуманного, то директор платит за оставшуюся часть из своего кармана.

Предметы договоренностей

Как видите, формализировать акционерные соглашения в схемах сложно, и не всегда это выходит. И решить проблему можно не только с помощью договоров, но и определенных действий. Так, к примеру, после длительной корпоративной войны противоборствующие стороны договариваются о перемирии и разделе бизнеса. В данной ситуации хорошо бы заключить акционерное соглашение, регламентирующее "дорожную карту" такого полюбовного развода. Однако, с точки зрения юриспруденции, грош цена подобным документам. Но выход есть.

Для этого необходимо выстроить целую систему гарантий для беспрепятственного раздела материальных активов, корпоративных прав, денежных средств и даже контактов с поставщиками и клиентами. Одна из основных гарантий — пакетное голосование на общем собрании акционеров, которое должно дать согласие на отчуждение активов компании. В этом случае другой стороне будет невыгодно оспаривать в суде принятое решение по процедурным моментам (отсутствие кворума, незаконность владения акциями и т.д.), так как ее интересы также пострадают. Во-вторых, при перераспределении активов не стоит совершать фиктивные сделки по заниженной цене, а лучше отчуждать активы на свои структуры, но по реальной стоимости. Это минимизирует риск признания сделки недействительной. Затем же оплаченные за активы деньги выводятся более наглым способом, например, через выкуп обществом своих акций либо закупку "мусорных" ценных бумаг или фиктивных услуг. Оспаривать в суде такие сделки потом уже не будет смысла, если они заключались с фирмами-однодневками. Но зато операции по выводу активов напрямую никак не связаны с операциями по выводу уплаченных за них денег. Так что основную сделку уже не признать фиктивной. Правда, тут стоит детально просчитывать налоговую составляющую.

В-третьих, деньги за выкупаемые активы не стоит перечислять на разделяемую компанию, поскольку они "зависают" как бы между двумя противоборствующими силами и могут быть выведены враждебным менеджментом. Поэтому на общем собрании следует передать полномочия по зачислению денег двум аффилированным посредникам-представителям (ими могут быть также торговцы ЦБ) по одному от каждой из сторон. В результате деньги за активы будут поступать лишь на счета представителя и, соответственно, не выйдут за пределы группы компаний сторон. Подобные гарантии обеспечивают паритетную основу, заменяя собой нестабильные "понятийные" договоренности.

МНЕНИЕ.

МАРИЯ ХАРАХАШ. Юрист ЮФ "Магистр и Партнеры"

— В западной практике заключение "акционерных соглашений" является неотъемлемым атрибутом крупной компании. Подобные соглашения интересны по ряду причин. Во-первых, это гибкость положений. Акционеры предусматривают более выгодные и специфические условия реализации прав собственности и управления компанией, продиктованные спецификой отношений конкретного бизнеса. Во-вторых, это дополнительная защита акционера. Часто предусматриваются дополнительная защита и привилегии для миноритариев по сравнению с законодательными положениями. В-третьих, это конфиденциальность. И, наконец, в таких соглашениях можно выбрать подсудность. Это особенно интересно, когда акционеры хотят урегулировать споры в иностранном суде. Однако, в отличие от западной практики, применение акционерных соглашений в Украине спорно, что связано, прежде всего, с наличием достаточно детального и регламентированного законодательного регулирования прав акционеров. Как результат — отсутствие у акционеров возможности урегулировать свои отношения, не вступая в конфликт с законом.

МНЕНИЕ.

ЕЛЕНА КИБЕНКО. Старший консультант ЮФ "Инюрполис", кандидат экономических наук

— Соглашения между акционерными обществами широко распространены за рубежом, постепенно практика их заключения формируется и в Украине. Но проблема состоит в том, что они абсолютно не регулируются отечественным законодательством. Это не делает их противозаконными, но всегда остается риск, что суд признает, что такие соглашения ущемляют права акционеров, а это повлечет их недействительность. Чтобы избежать подобных рисков, на практике соглашения между акционерами часто подчиняют действию иностранного права (это возможно лишь в обществах, где есть хотя бы один иностранный участник). Однако при этом также следует соблюдать осторожность, поскольку и в зарубежном праве не любые соглашения между акционерами признаются действительными. Так, британская судебная практика свидетельствует о том, что незаконными признавались соглашения, предусматривающие выплату акционерам вознаграждения за голосование определенным образом, направленное на ограничение полномочий общего собрания по внесению изменений в устав и пр.