Активный "слив"
Искусство легализовать операции по выводу активов особо ценится финансовыми директорами. "Слив" корпоративного имущества на родственные структуры — самый очевидный и часто единственный вариант в чрезвычайной ситуации, когда для собственности компании возникает внешняя угроза судебного ареста, взыскания или перераспределения между учредителями. Такие "сливы" проводятся крайне оперативно, но, разумеется, не всегда в рамках закона. Между тем, желательно не оставлять противнику оснований для оспаривания подобных сделок. Кроме того, "слив" часто используется в превентивных целях при реструктуризации корпоративной собственности для налогового планирования и защиты активов. На такие операции, как правило, нужно больше времени, но их также можно провернуть достаточно оперативно.
Подарить все свои активы родственной компании — самый простой способ внезапно из крупного предприятия превратиться в "пустышку". На первый взгляд, все честно и прозрачно. Ведь хорошие отношения могут быть не только между людьми, но и между компаниями (особенно — с одними учредителями). Однако ст. 720 Гражданского кодекса допускает возможность заключать договоры дарения между предпринимательскими обществами только в тех случаях, когда это право прямо предусмотрено учредительными документами. В то же время эта норма не касается такой распространенной организационной формы, как частное предприятие (ГК не относит их к обществам). А вот акционерным и обществам с ограниченной ответственностью прежде, чем слить активы по договору дарения, необходимо тщательно изучить свои уставы и учредительные договоры. Если права дарения между юридическими лицами в них не предусмотрено — самое время внести соответствующие изменения в эти документы.
В таком случае необходимо созвать общее собрание, котоое не сможет состояться быстрее, чем через 30 дней. А в случае конфликта между акционерами необходимость его проведения и вовсе отпадает — провести подобное решение вряд ли удастся. Но даже если все вдруг пройдет удачно, то изменения придется еще зарегистрировать у госрегистратора. В общем, процесс не быстрый, и никак не связан с выводом активов за один день. Что же делать? Первый вариант обхода неудобной нормы — подарить имущество родственному физическому лицу. Другой способ — воспользоваться ст. 729 ГК, регулирующей договор пожертвования, для которого не требуется вносить никаких изменений в устав. Причем закон даже не требует, чтобы получатель пожертвований был благотворительной организацией. Собственно, единственное отличие договора пожертвования от дарения — это закрепление целевого назначения за использованием пожертвованного и возможность контроля за ним. Поэтому нужно просто правильно сформулировать цель пожертвования (например, "для ведения хозяйственной деятельности"). Иначе "слитый" актив смогут вернуть на том основании, что он используется не по назначению. Еще один момент: во многих уставах определяются ограничения на отчуждение особо крупных активов без согласия общего собрания или наблюдательного совета.
Настоящие асы по "сливу" корпоративной собственности предпочитают банальному дарению более завуалированные операции. Для этого используются разнообразные фиктивные сделки. Например, можно заключить обыкновенный договор купли-продажи всех активов, но при этом в тексте договора указать, что оплату за полученное добро покупатель должен будет произвести лет так через пятьдесят-сто. Или продать миллионную собственность за бесценок. В принципе, ГК не устанавливает каких-то конкретных ограничений по срокам оплаты или цене, отдавая приоритет свободе договора. Хотя такими явными схемами все же стараются не пользоваться ввиду вероятного их оспаривания в суде. А вот бартерная операция по обмену материальных активов на нематеральные и неликвидные ценные бумаги интересна намного больше, поскольку разобраться (и, соответственно, оспорить) в ценности интеллектуальной собственности, ценных бумаг и консалтинга весьма сложно. Таким образом, все имеющиеся заводы и пароходы можно променять за нарисованные на быструю руку чертежи некого "perpetuum mobile" или эксклюзивную фотографию НЛО.
Кроме того, можно вполне легально вывести активы с помощью учредительных операций. За счет пробелов в корпоративном законодательстве можно регулировать взносы в уставный фонд и распределение корпоративных прав таким образом, что материнская компания внесет 99% рыночной стоимости активов, но получит при этом 1% акций. Собственно, это аналогично отсутствию каких-либо прав вообще. Либо можно передать все активы в уставной капитал учреждения. Учреждение — это новая особая организационная форма юридического лица, которую учредители создают и наделяют собственностью для некой цели, но затем не участвуют в управлении и не имеют никаких корпоративных прав (в том числе, права вернуть активы при ликвидации). Таким образом сохраняется фактический контроль над учреждением, а имущество будет юридически отделено. Кстати, такие учреждения схожи с лихтенштейнскими частными фондами, услугами которых сейчас пользуются взамен трастов.
Впрочем, наиболее завуалированные операции по выводу активов происходят через фиктивные имущественные поручительства и передачу имущества компании в залог. При этом можно составить условия соглашения таким образом, чтобы все выглядело вполне пристойно и не вызывало ни малейших сомнений в фиктивности. Для этого необходимо придумать некий грандиозный заказ, с которым никак не сможет справиться "сливающая" компания, которая и поплатится всеми переданными в залог активами. А еще лучше организовать (в крайнем случае — купить) судебное решение по взысканию дорогостоящего морального ущерба в пользу некоего потребителя (по совместительству, скажем, жены основного учредителя). Таким образом, имея на руках судебное решение и исполнительные документы, можно, в принципе, не беспокоиться, что в будущем это будет оспорено.
Другая проблема "слива" активов — налоговые потери. В большинстве европейских государств (например, Польше и Кипре) операции между родственными компаниями (групповое финансирование) не облагаются налогами, чего не скажешь об Украине. Фактически компании несут 20%-ные потери от НДС и 25%-ные потери от налога на прибыль. Причем база налогообложения должна рассчитываться исходя из рыночных цен, а не балансовой стоимости. Больше всего от налогов страдают безвозвратная финансовая помощь, к коей относятся дарение и пожертвование. К примеру, компания-даритель должна начислить НДС на балансовую стоимость "сливаемых" активов, которая при этом не может быть значительно меньше обычных цен (п. 4.2 Закона "О НДС"). Аналогичным образом облагаются операции купли-продажи, бартер, взнос в уставный фонд и обращения взыскания на заложенный актив.
В свою очередь аффилированная компания, на которую переводятся активы, должна включить в свои валовые доходы всю сумму перекочевавшего имущества опять же исходя из обычных цен на эту собственность. Хотя налог на прибыль может быть уменьшен при бартерной сделке за счет создания валовых затрат на обмениваемый нематерильный актив. А при схеме с дарением лучше выводить активы на аффилированных физлиц-единоналожников (но не более 500 тыс. грн. в год) или оффшорную компанию. Но вот избежать начисления НДС на практике будет сложно. Как вариант — можно использовать схему компенсационной поставки валовых активов компании (операция исключается из базы НДС) взамен на "бесценные" ценные бумаги. Минус схемы состоит в правопреемственности аффилированной компании по всем обязательствам старой компании. Поэтому их лучше выводить на офшор. Впрочем, НДС можно и не оптимизировать в случае с недружественным поглощением, ведь все обязательства по налогу все равно могут остаться у агрессора.
Основный риск в сделках по "сливанию" активов на аффилированные структуры — это возможность признания их недействительными. Заинтересованными в этом могут быть недовольные акционеры, компании-рейдеры или налоговая инспекция. Причем, согласно Гражданскому кодексу, недействительным может быть признан любой договор на основании несоответствия требованиям некой нормы закона. Согласно ст. 234 ГК, суд может признать договор фиктивным, если будет доказано, что он заключен без намерения создать реальные правовые последствия (порок воли), обусловленные договором. Речь может идти о договоре пожертвования, который не направлен на реальный контроль над активами. Правда, доказать это, равно как и мнимость сделки, достаточно сложно. Но даже если сделка будет признана мнимой, это не означает, что она будет признана недействительной — в таком случае просто применяются положения реальной сделки, того же дарения. Однако сделки по "сливу" активов имеют свои слабости. Например, новые акционеры могут принудительно расторгнуть их через суд либо изменить условия на менее дискриминационные. Поэтому желательно принять превентивные меры и закрепить "законность" сделки судебным решением по липовому иску той же родственной структуры.
Другой вопрос заключается в том, кто может инициировать судебный процесс по признанию сделки недействительной. К примеру, налоговая инспекция может инициировать иск касательно доначисления налога непрямым методом на основании нарушения принципа обычных цен. В то же время ГНИ не сможет доказать недействительность договора исходя из порока воли, если обе стороны (несмотря на аффилированность) будут утверждать о наличии доброй воли заключить тот же договор дарения. К тому же ГК устанавливает презумпцию правомерности сделки, так что ответчик, в принципе, может и не доказывать свою правоту. А вот тот же миноритарный акционер, как заинтересованное лицо, в инсайдерских спорах уже имеет больше шансов доказать недействительность сделки, ссылаясь на то, что должностные лица действовали в ущерб экономическим интересам компании. Собственно, доказать экономическую нецелесообразность операций по выводу активов можно с помощью простейшей судебно-экономической экспертизы.
АНДРЕЙ АСТАПОВ. Управляющий партнер Astapov Lawyers International Law Group
— На мой взгляд, термин "сливание активов" несет незаслуженно негативную коннотацию. При правильном юридическом оформлении перераспределение денежных средств абсолютно законно. Вместе с тем, международное сообщество активно борется с негативными последствиями такого перераспределения, например, обманом кредиторов в чистом виде или через банкротство, с налоговыми преступлениями и, естественно, отмыванием денег. Яркий пример применения юридических методов противодействия перераспределению активов — Модельная налоговая конвенция OECD, ст. 9 которой вводит понятие associated enterprises (связанные предприятия) и юридические последствия сделок между такими предприятиями. Другой важный документ — OECD Guidelines. В нем раскрывается принцип "длинной руки", заключающийся в сравнении условий сделок между связанными лицами и условиями сделок между независимыми лицами. С другой стороны, в последнее время между европейскими странами и США усиливается применение административных методов.
ИРИНА МАРУШКО. Партнер Юридической фирмы "Лавринович и Партнеры"
— Вывод активов необходимо осуществлять не только с учетом налоговых последствий, но и с целью построения эффективной корпоративной структуры, которая позволит минимизировать риски по захвату бизнеса. В то же время, не продуманная до конца схема вывода активов может стать слабым местом в случае возникновения корпоративного спора. При переводе активов на нерезидента важно учесть применение обычных цен в сделках со связанными лицами. Ведь налоговые органы могут доначислить налог на прибыль, ссылаясь на отчуждение активов по нерыночным ценам. С целью устранения таких потерь можно постараться применить положения ст. 9 Модельной налоговой конвенции OECD о корреспондирующей корректировке. Конвенция позволяет уменьшить налог нерезидента в счет налоговых потерь украинской стороны. Но поскольку налоговые органы стран обычно имеют различные взгляды на правило расчета обычных цен, то и провести такую корректировку будет крайне сложно.
