Владельцы на дистанции
У многих крупных компаний наступает момент, когда собственник либо партнеры-учредители решают передать бразды правления преемникам. Причин тому может быть несколько, но следствие одно — необходимо нанимать топ-менеджера. Если бизнес не семейный и нанимать директора приходится, что называется, с улицы, возникает вопрос о создании системы сдерживаний и противовесов между собственником и топ-менеджером. Иначе обе стороны подвергаются множеству рисков и, вместо того, чтобы работать на благо компании, через несколько лет могут превратиться в заклятых врагов.
На Западе процесс передачи управления компанией от собственников к наемным топ-менеджерам получил название — "дистанцирование". Дистанцирование собственника обычно означает определенную степень зрелости и публичности компании. Процесс может проходить в несколько этапов. Зачастую за собственником сначала сохраняются стратегические управленческие функции в виде позиции главы правления (CEO), а операционные функции передаются исполнительному директору. Либо собственнику передаются контрольные функции в виде должности главы наблюдательного совета. Ну а наибольшая степень дистанцирования выражается в должности почетного президента, когда собственник появляется лишь на ежегодных общих собраниях акционеров.
Однако западное корпоративное законодательство и судебная практика уже давно сформированы. Поэтому правила игры и, главное, ответственность по линии собственник — топ-менеджер там более прозрачна и понятна. У нас все с точностью до наоборот. Можно вложить тысячи долларов и лучшие годы жизни в создание своей компании, а потом за месяц нанятый директор "сольет" все активы на свою фирму. Либо произойдет обратная ситуация, когда наемный менеджер упорно продвигает бизнес, однако по достижению определенного уровня, пропорционального процентным бонусам, его попросту сменяют на нового. Подобная система, кстати, отлично практикуется в одном крупном украинском банке, где директора отделений, получающие мизерную зарплату и процент от роста доходов отделения, сменяются, как только менеджер начинает получать проценты больше своей зарплаты. Так что создание эффективной системы гарантий для обеих сторон — цивилизованная мера предотвращения проблем в будущем.
Хотя директоров зачастую нанимают по принципу "мы с ним еще за одной партой сидели" или "мы с ним пятый год на кабана ходим", доверять им полностью все же не стоит, ведь в процессе работы все равно возникают "терки". Решить проблемы можно, лишь четко зная риски и выстроив прозрачную систему отношений и взаимной ответственности.
Причем реализоваться эти сценарии могут практически в любой момент, как только топ-менеджер почувствует, что его, например, материально обделили, не приняли в партнеры, либо его попросту перекупили конкуренты. Очень распространена ситуация внезапного "слива" корпоративных активов на родственные структуры. Ведь в обычной ситуации директор, будучи единоличным исполнительным органом юридического лица, имеет право без доверенности представлять любые интересы компании и потому может спокойно подарить (оказать безвозвратную финансовую помощь), поменять на ненужный нематериальный актив либо продать по заниженной цене любое имущество, состоящее на балансе. Также директор уполномочен заключать любые другие договоры, которые могут приводить к обременению активов залогом в пользу аффилированных с директором лиц либо создавать искусственные задолженности у компании и, в конце концов, доводить ее до банкротства.
Также нужно понимать, что вышедший из-под контроля топ-менеджер акционерного общества может инициировать доп-эмиссию на 1/3 уставного фонда компании, чем может изменить соотношение голосов акционеров. И, наконец, в случае внутреннего корпоративного конфликта (обычно разногласий по зарплате) топ-менеджеры очень часто попросту забирают себе печать предприятия и отказываются подписывать финансовые документы. В результате деятельность компании блокируется "по техническим причинам". Ведь получить новую печать в разрешительной системе МВД не так легко. Разумеется, для каждого вида риска есть свои противоядия, однако запасаться ими стоит заранее.
Один из простейших вариантов противодействия "сливу" активов и доведению до банкротства — это прописывание запрета отчуждения активов на уровне учредительных документов. Для этого в учредительные документы компании вносятся изменения, согласно которым генеральному директору для заключения сделок на определенную сумму или с определенными активами (например, недвижимостью, транспортными средствами и другими ценными основными средствами) необходимо получить одобрение наблюдательного совета или общего собрания. Аналогичные требования можно ввести и для сделок, налагающих крупные обязательства. Председателем наблюдательного совета может быть как раз мажоритарный акционер. Если же директор совершит сделку без надлежащего согласия, то будет нести самостоятельную ответственность перед контрагентами согласно Гражданскому кодексу, т.к., совершая сделку, превысил свои полномочия. Кроме того, можно ввести норму в устав компании, согласно которой любой приказ директора может быть отменен наблюдательным советом. А также в уставе АО запретить правлению принимать решения о допэмиссиях.
Второй вариант — это рас-пределение круга полномочий по позициям топ-менеджеров. Для этого собственник становится, допустим, генеральным директором (главой правления, почетным президентом), а наемный менеджер получает должность исполнительного директора. При этом собственник замыкает на себе три ключевых компетенции: стратегию компании, управление финансами и наем топ-менеджмента. Остальные функции операционного управления переходят к исполнительному директору, который по любой операции должен будет идти к собственнику за подписью. Причем, всегда можно уполномочить исполнительного директора на заключение любой сделки приказом либо доверенностью. Эта схема многим хороша, однако по сути дистанцирование собственника тут невелико, но и риски небольшие.
К инсайдерской угрозе интересно применять и классические схемы защиты активов. К примеру, имеется такой инструмент, как запрет отчуждения активов ввиду их частного обременения. Для этого используется залоговая схема: на активы компании налагается частное обременение в виде залога на основании имущественного поручительства за третье лицо — физлицо, якобы задолжавшее кредитору, которым и выступает сам собственник компании. В результате наемный директор не может распоряжаться обремененными активами. Однако по воле собственника запрет легко снять. Схема интересна тем, что с ее применением убивают нескольких зайцев — на корпоративные активы не смогут покушаться ни топ-менеджер, ни рейдеры, ни кредиторы.
Альтернатива залоговой схеме — это операционно-владеющая схема защиты активов. В рамках схемы бизнес-система разделяется на операционную компанию, которая осуществляет все бизнес-трансакции с внешней средой, и владеющую компанию, которая владеет всеми активами, и передает их в аренду операционной компании. Разумеется, операционную компанию возглавляет нанятый топ-менеджер, а владеющую — собственник. Учитывая, что операционная компания ничем не владеет, директор не сможет "слить" активы. Причем с ним рекомендуется заключать жесткий трудовой контракт с основанием увольнения, например, недостижение компанией определенной нормы прибыли. Таким образом, можно будет контролировать наемного менеджера на уровне работы компании с определенной рентабельностью и перечисления дивидендов на холдинг.
В то же время владеющую компанию возглавляет директор-собственник. Владеющая компания не совершает бизнесопераций, за исключением передачи активов в аренду операционной компании. Дабы полностью дистанцировать собственника от ведения дел, можно привлечь авторитетную аудиторскую фирму, которая контролировала бы сохранность активов, переданных в пользование операционной компании, а также управляла бы текущими вопросами владеющей компании, включая сдачу финансовых отчетов и ведение бухучета. Эта схема также защищает активы как от посягательств топ-менеджера, так и внешних угроз.
Для сдерживания наемного менеджера можно воспользоваться зарубежным корпоративным законодательством, зарегистрировав компанию в одной из западных юрисдикций. Желательно, чтобы Украина имела с ней налоговое соглашение и договор о правовой помощи. Далее, получив разрешение на трудоустройство, ключевой украинский топ-менеджмент устраивается в этой компании. Затем в Украине открывается постоянное представительство, которым и ведется операционная деятельность, а менеджмент оформляют как бы в командировку. В результате на действия менеджмента согласно принципам международного частного права распространяется право страны инкорпорации компании (с которой они заключили трудовой контракт), несмотря на то, что работают они фактически в Украине.
Однако и в этой схеме есть свои недостатки. Во-первых, это риски неправильного выбора юрисдикции, сложности регистрации за рубежом, необходимость получения разрешений на трудоустройство. Во-вторых, могут возникнуть сложности в исполнении судебного решения, принятого за рубежом.
В защите нуждаются не только собственники, которые порой сами нарушают свои правила игры. Наиболее известный способ защиты прав наемных директоров — это заключение трудовых контрактов с так называемыми "золотыми парашютами". Это специальные оговорки в уставных документах компании и трудовых контрактах топ-менеджеров, согласно которым при их досрочном увольнении предусматривается значительная денежная компенсация. По сути такую возможность предусматривают статьи КЗоТа и Хозяйственного кодекса. Однако не стоит путать компенсацию при уходе с должности топ-менеджера с выходным пособием. Последнее ограничено определенной суммой и выплачивается по другим основаниям.
С помощью "золотого парашюта" можно как предоставлять топ-менеджеру гарантии, так и уменьшать привлекательность поглощения предприятия. Для гарантирования получения "парашюта" может создаваться специальный денежный фонд либо открываться банковская ячейка, которой будет управлять сам менеджер. Если же условия ухода с поста будут нарушены, наемный менеджер может воспользоваться коллизиями корпоративного и трудового законодательства, позволяющими топ-менеджерам через суд восстанавливаться в должности. Однако для создании системы сдерживаний и противовесов желательно все же использовать не только юридические инструменты, но и мотивационные факторы, такие как введение топ-менеджера в долю миноритарным собственником, система партнерства, премиальные, зависящие от доходности, а также совместное кредитование бизнеса.
Для начала стоит знать, что любой собственник, нанявший топ-менеджера, подвергается с его стороны шести рискам:
- Риску вывода активов компании на аффилированную с топ-менеджером фирму.
- Риску блокирования деятельности компании в связи с отсутствием директора с правом подписи и мокрой печати.
- Риску изменения структуры собственности за счет манипуляций с уставным фондом.
- Риску продажи конфиденциальной информации конкурентам и контролирующим органам.
- Риску увода из компании ценных сотрудников.
- Риску умышленного доведения компании до банкротства.
АЛЛА БОЙКО. Директор ЮИКФ "Украинский проект"
— На Западе принято мотивировать топ-менеджмент системой партнерства и участием в капитале и прибыли компании. К примеру, наемному директору предлагается приобрести небольшую долю в бизнесе (до 10%). В результате у него появляется больше мотивации развивать бизнес, жестче контролировать персонал и увеличивать капитализацию компании, ведь в таком случае дорожает и его доля. Важно дать понять наемному директору, что это и его компания. Кроме того, некоторые юрлица стали практиковать участие топ-менеджеров в бизнесе их собственными деньгами (например, из их собственного гонорара) либо совместное взятие кредитов для компании (под залог имущества менеджера). Таким образом, собственник уменьшает свои риски, перекладывая их часть на топ-менеджера, а с другой стороны у последнего просыпаются предпринимательские инстинкты.
