Обложить по полной
Традиционно Новый год несет не только повышение розничных продаж, массовую вырубку елок, но пересмотр и заключение новых контрактов на год грядущий. Учитывая долгосрочность таких договоров, стоит перестраховаться и внести в них максимальное количество штрафов и других мер обеспечения исполнения обязательств, к которым Гражданский кодекс (ГК) относит залог, неустойку, гарантию, задаток, поручительство и удержание.
Бить рублем
Наиболее популярным способом обеспечения обязательств по праву считается неустойка. Основное ее преимущество заключается в том, что независимо от наличия реальных убытков у стороны, пострадавшей от нарушения условий контракта, можно получить компенсацию просто за сам факт нарушения. Это стимулирует другую сторону вовремя исполнять взятые на себя обязательства. А если еще есть и убытки, то неустойка, если она определена в договоре как штрафная, взыскивается поверх этих самых убытков. Второе важное преимущество состоит в том, что в отличие от отступного, даже после уплаты неустойки провинившаяся сторона все равно должна будет исполнить свое обязательство. Однако при этом стоит помнить, что требовать взыскания неустойки можно только в течение года с момента нарушения, поскольку к данным спорам применяется специальная исковая давность (ст. 258 ГК).
А вот конкретные случаи применения неустойки и ее размер могут устанавливаться как в законодательных актах (их перечень достаточно обширен), так и в самом договоре. Большую роль при этом играет компетенция юриста компании, который может продемонстрировать чудеса договорной тактики и стратегии, умело расставляя завуалированные сети штрафных санкций в проекте даже самого, казалось бы, безобидного контракта. К примеру, если в законодательстве уже прописан определенный вид штрафа, то не нужно лишний раз запугивать им партнера, ведь эти санкции и без того будут действовать. Исключения составляют ситуации, когда нужно установить размер штрафа выше, чем в законах. Кроме того, в Гражданском и Хозяйственном (далее ХК) кодексах имеются существенные коллизии в регулировании института неустойки. ГК выделяет из неустойки отдельные разновидности: штраф и пеню. А ХК почему-то рассматривает только денежный вариант неустойки — штрафную санкцию. Соответственно в судебной практике творится неразбериха, по аналогичным делам выносятся противоположные вердикты, а решение судьи зависит от личных симпатий к одному из кодексов. Поэтому мы рекомендуем закрепить четкий механизм в тексте договора. Иначе затем, возможно, придется обращаться в суд с отдельным иском о толковании норм договора.
Каждому нарушению можно найти эффективный механизм начисления санкции. Из них стоит выделить четыре основных: пеня, штраф, фиксированная и имущественная неустойки. Пеня исчисляется в процентах от суммы несвоевременно исполненного денежного обязательства за каждый день просрочки, а максимальный ее размер ограничивается двойной учетной ставкой НБУ. Штраф же представляет собой одноразовую выплату, исчисляемую в процентах от суммы неисполненного или ненадлежащим образом исполненного обязательства. Причем, если пеня начисляется только за просрочку денежных обязательств, то штраф может возлагаться за любые нарушения. Например, за отказ от передачи имущества или за его повреждение. Если вместо процентной ставки в штрафной санкции нужно определить четкую денежную сумму, то можно ввести в договор фиксированную неустойку. И хотя она не урегулирована кодексами, тем не менее, им не противоречит и закрепилась в деловой практике. И, наконец, в некоторых случаях конкретные активы становятся ценнее денег, и потом их можно сделать предметом имущественной неустойки.
Оперативно реагировать
Кроме неустойки, можно воспользоваться инструментами обеспечения обязательств из нового ГК: удержанием и оперативными санкциями. Суть удержания состоит в том, что кредитор вправе в случае неисполнения должником своих обязательств в срок удерживать предмет до тех пор, пока вопрос не решится. Причем удержанием могут обеспечиваться любые претензии кредитора, главное — прописать механизм в тексте договора. В частности, в договоре нужно урегулировать порядок обращения взыскания на удержанное имущество, поскольку установленный по умолчанию законом порядок продажи с публичных торгов не очень удобен. Рекомендуем прописать возможность прямого перехода права собственности на предмет удержания.
Другой вид обеспечения договора — оперативно-хозяйственные санкции — не выражен непосредственно в денежной форме, но его преимуществом являются свобода урегулирования в договоре, оперативность и отсутствие бюрократических процедур. Кроме того, применение оперативной санкции не освобождает от применения других методов воздействия, в т.ч. неустойки.
ХК не предусматривает исчерпывающего перечня оперативных санкций, но указывает на примерные виды, которые можно разделить на три группы: 1) односторонний отказ от выполнения обязательства; 2) изменение в одностороннем порядке условий обязательства; 3) предупредительные меры.
К примеру, за ненадлежащее исполнение обязательств второй стороной логично предусматривать санкции первой группы (односторонний отказ от проведения оплаты, принятия исполнения по договору и безакцептное списание со счета должника). Вторая группа может быть представлена такими санкциями, как изменение порядка оплаты услуг, проведение дополнительной проверки качества товаров, отсрочка отгрузки товаров или исполнения работ. А к третьей относится отказ от будущего сотрудничества.
Заложить компанию
Наконец, если нет никакой уверенности в контрагенте, то можно воспользоваться тяжелой артиллерией обеспечительных мер — залогом, поручительством или гарантией. Заметим, что эти меры могут использоваться не только в кредитных отношениях, но и в любых других. Так, в договоре о поставке с рассрочкой, аренде или лизинге движимых вещей имеет смысл заключить договор залога, который налагает запрет на отчуждение определенных активов, а также дает залогодержателям преимущественное право удовлетворить свои требования за счет залога. При этом необходимо определиться с видом залога. К примеру, по арендным договорам (например, оборудования или транспорта) предметом залога будет не передаваемая вещь (арендуемое помещение), а недвижимые активы либо товары в обороте, которыми владеет арендатор. Кстати, ипотека недвижимых активов требует нотариального удостоверения, а вот залог товаров в обороте можно заключить в простой письменной форме. Правда, при этом нужно соблюсти ряд существенных условий, в частности, определить место хранения товаров. Но залог товаров имеет неоспоримое преимущество: он не ограничивает деятельность должника, позволяя ему отчуждать товары в обычном режиме, однако при этом он должен пополнять склад товарами подобной стоимости. Кроме того, можно также потребовать залога неких имущественных прав, в частности, на складские документы либо вообще на корпоративные права компании должника. Причем один и тот же актив может быть предметом нескольких залогов, если это не запрещено самим договором. Поэтому стоимость заложенного имущества может быть значительно выше обеспечиваемых обязательств.
Особенно важно в договорах залога правильно прописать процедуру обращения взыскания на предмет залога. Закон "О залоге" и ГК по умолчанию предлагает обратиться в суд. Однако эту хлопотную процедуру можно заменить на внесудебный порядок взыскания. Для этого в договоре залога нужно указать, что взыскание производится на основании письменного уведомления залогодержателя, которое высылается залогодателю по истечении, скажем, 10 дней со дня просрочки обязательства. Мы рекомендуем также использовать крупный штраф за отказ, просрочку или противодействие передачи предмета залога.
Прямой захват
Новый ГК разрешает указать в договоре не запрещенные законом способы самозащиты прав на залог, к примеру, с помощью частных или государственных охранных служб. Можно также указать, что кредитор имеет право изъять предмет залога против воли залогодателя. Причем во внесудебном порядке, т.к. обращение в суд и исполнительное производство могут занять более полугода.
Кроме того, не стоит пренебрегать и такими мерами, как поручительство, банковская гарантия и задаток. Каждый из этих инструментов может быть эффективно использован в различных видах контрактов. К примеру, заключая договор с неизвестной компанией, стоит заодно заручиться поручительством со стороны более авторитетной и состоятельной структуры, возможно, даже аффилированной. При этом в договоре поручительства желательно указать солидарную ответственность поручителя, чтобы в случае чего с иском можно было обращаться напрямую к нему.
Уберечь себя от лишних проблем можно с помощью умелого использования аванса и задатка. Так, если в долгосрочном договоре сторона, сделавшая платеж авансом, откажется от заказанного товара или услуг, то контрагент будет обязан вернуть аванс. Однако если придать ему силу задатка, возвращать полученную сумму не придется.
Если же ни одна из обеспечительных мер не подходит, закон позволяет в договоре придумать свой вариант, который при этом не должен противоречить принципам гражданского законодательства. Примером такой обеспечительной меры может быть привлечение независимого посредника-медиатора, который, например, будет хранить заложенное имущество.
РЕЗЮМЕ
Если конкретный вид штрафа уже предусмотрен в законодательстве, не обязательно включать его в договор — штраф будет действовать и без этого.
Чтобы быстро противостоять нарушениям контрагента, пропишите в контракте право удержания и оперативно-хозяйственные санкции.
Если используется залог, то в договор стоит включить пункт о возможности взыскать предмет залога без обращения в суд.
Один и тот же актив может быть предметом нескольких залогов, поэтому стоимость заложенного имущества может быть выше обеспечиваемых обязательств.
МНЕНИЕ.
РУСЛАНА МУЗЫЧКО.
Адвокат, вице-президент юридической компании "Александров и партнеры"
— В нашей практике была ситуация, когда два юрлица заключили между собой договор поручения на закупку товара. При этом в договоре были заложены штрафные санкции в размере 250% на случай просрочки. Договор был подписан, обязанности определены, но стороны не стали реализовывать его положения - отпала необходимость. Через некоторое время одно из предприятий - наш клиент - оказалось в процедуре банкротства. Был назначен арбитражный управляющий, по согласованию с которым давнишний контрагент оплачивает 800 тыс. грн. со ссылкой на договор поручения. Управляющий направил полученную сумму на расчеты с кредиторами и, разумеется, даже не думал выполнять договор поручения. Но потом контрагент предъявил претензию, и управляющему пришлось подписывать акт приемки-передачи всего имущества предприятия в собственность контрагенту как компенсацию полученных денег и штрафных санкций на сумму 2,8 млн грн. Реальная же стоимость имущества составляла 5 млн грн. Когда процедура банкротства была прекращена и акционеры узнали, что от предприятия осталась только оболочка, бывший контрагент по договору, а ныне счастливый обладатель имущества уже имел на руках решение суда о признании за ним права собственности. Потом справедливость, конечно, восторжествовала, но для этого понадобилось около 20 судебных процессов и полтора года.
МНЕНИЕ.
АНДРЕЙ АВТОРГОВ.
Адвокат, партнер специализированной юридической фирмы "Агентство по вопросам долгов и банкротства"
— Для кредитора залог имеет неоспоримые преимущества перед другими способами обеспечения обязательств. Он обеспечивает кредитору преимущественное право на обращение взыскания перед другими кредиторами, а риск потери имущества стимулирует должника к надлежащему выполнению своих обязательств. Но вместе с тем не исключены и описанные ниже действия кредитора. Представим, что предприятие подписало кредитный договор с кредитором, передав в залог объект недвижимости, на который "положила глаз" одна из близких кредитору компаний. Ссылаясь на незначительное нарушение пункта кредитного договора (на что обычно иные кредиторы в аналогичных случаях не обращают внимания), кредитор направил требование о досрочном возврате кредита, нотариус совершил исполнительную надпись, государственная исполнительная служба реализовала предмет залога с публичных торгов по цене гораздо ниже рыночной, а предмет залога приобрела на публичных торгах близкая кредитору компания. Но так как сумма задолженности не была погашена, кредитор подает еще и иск о взыскании остальной суммы.
