Чисто английское слияние

Если сравнивать по уровню развития украинское корпоративное право и английское, то, вероятно, никто не удивится, если окажется, что отечественный самородок застрял где-то между первобытнообщинным строем и ранним рабовладельческим, а право ее Величества, несмотря на всю английскую консервативность, уже давно в постиндустриальной эпохе. Посему неудивительно, что иностранные инвесторы, видавшие и не такое, приобретая бизнес в Украине, изо всех сил стараются избежать применения несовершенного украинского законодательства. Как это делается? Пока об этом знает лишь "ВД".

Как это ни печально, но факт: украинское корпоративное законодательство настолько плохо регламентировано, что, с точки зрения M&A (слияния и поглощения), оно выгодно лишь рейдерам и недобросовестному менеджменту в сделках дружественных поглощений. Итак, если акционеры двух компаний договорились о слиянии бизнесов или о его продаже, то существует целый ряд негативных норм закона и еще больше его пробелов (подробнее см. в таблице).

Все эти пробелы ведут к тому, что незащищенными становятся как мажоритарные, так и миноритарные акционеры. Во всей неразберихе в явных плюсах остается лишь менеджмент, который хоть и не является владельцем бизнеса, все же обладает полным юридическим контролем над активами компании. Исправить же ситуацию может лишь принятие некоего консолидирующего закона в области корпоративного права, например, Корпоративного кодекса или Закона о компаниях. Но пока такового нет даже в проекте. Даже известный законопроект об акционерных обществах, годами мусолящийся в парламенте, будет регулировать лишь небольшую часть процедуры слияний, да и то только в отношении АО. А до тех пор, дабы снизить риски самой процедуры приобретения бизнеса в Украине, многие покупатели стараются избавиться от украинской юрисдикции и применить более понятное и современное корпоративное право Англии.

Но как это сделать? Если вы резиденты Украины, то избежать применения украинского закона не удастся. А вот нерезидентный статус меняет картину. При этом существует две схемы. Первая: в договорах по приобретению акций или иных корпоративных прав с нерезидентом указывать применимым право Великобритании. Ведь согласно Закону Украины "О международном частном праве" при заключении внешнеэкономического контракта стороны могут использовать принцип автономии воли, т.е. право любого государства.

Преимущество этой схемы состоит в том, что в контракт вписываются положения, которые по украинскому праву были бы мало применимы. А это, в частности, принцип добросовестности акционеров-продавцов акций и менеджмента компаний. Так в случае, если продавцы дали несоответствующие действительности сведения о финансовом состоянии компании, обременениях на ее имущество, либо менеджмент провел операции по выводу активов или сделал необычные для обыкновенной хозяйственной деятельности компании займы, то покупатель акций может расторгнуть договор и потребовать уплаченное. Другое дело, что применим этот принцип автономии воли лишь непосредственно к сделке купли-продажи. А вот сами внутрикорпоративные отношения являются прерогативой права страны регистрации компании. Так что полностью уйти от украинского права не удастся.

Поэтому может быть более интересной вторая схема, согласно которой специально для приобретения компании создается материнская компания (холдинг) в стране английского права, которая держит полный контроль над украинской дочерней компанией. Поэтому, несмотря на то что бизнес ведется в Украине, поглощение происходит по английскому праву. Это позволяет провести не только саму сделку по цивилизованным процедурам, но и затем вести бизнес по понятной в Европе системе корпоративного управления. Что же касается украинской "дочки", то формально для нее собственник не меняется, что минимизирует риски. К тому же для владения в Украине используются не хозяйственные общества как организационная форма, а именно дочерние предприятия.

Специфика украинских дочерних компаний такова, что закон не уделяет им внимания, а потому они могут быть крайне гибко урегулированы в учредительных документах. В результате в Уставе можно прописать, что вместо собрания акционеров органами управления дочерней компании будет некий орган управления материнской компании (например, совет директоров), который может в любой момент решать любые вопросы деятельности "дочки". Это решает проблему созыва общего собрания за 45 дней и смещения на нем менеджмента. А чтобы директор не выводил активы и не брал лишних обязательств, в Устав прописываются жесткие требования по согласованию ряда сделок с материнской компанией. Таким образом, как только покупатель приобретает контроль над английской материнской компанией, он сразу же получает полный контроль и над украинской "дочкой", где собственно и сосредоточен весь бизнес.

Такая схема весьма интересна. Ее недостаток — хлопоты по юридической подготовке. Как правило, дочерняя компания ранее существовала в статусе некоего ООО или акционерного общества. Поэтому перед сделкой продажи необходимо инкорпорировать в Великобритании частную компанию с ответственностью, ограниченной акциями. В ее уставный фонд учредители вносят акции (доли) украинской компании (чей бизнес продается). Пропорции акций (долей) соблюдаются аналогично корпоративному "раскладу" в Украине. Далее поскольку 100% корпоративных прав переходят в руки одной компании (материнской), она имеет право и принимает решение о реорганизации украинской компании в дочернее предприятие.

Однако давайте разберемся в преимуществах английских процедур слияний и поглощений. Схем бывает несколько:

• поглощение через приобретение контрольного пакета, в том числе через скупку акций и тендерное предложение. Пакет может консолидироваться на создаваемом холдинге или на компании-поглотителе;
• приобретение активов компании с последующей ее ликвидацией;
• реорганизация компании с обменом активов на акции в компании-поглотителе или создаваемом холдинге.

С одной стороны, концептуально эти схемы могут применяться и в Украине, но по законодательному урегулированию они существенно отличаются от украинского аналога. Ключевой момент при этом — котируются ли акции компании на фондовой бирже. Если да, то такая компания является публичной компанией с ограниченной ответственностью (public company limited by shares — PLC). Учитывая, что выход с IPO на Alternative investment market стал на постсоветском пространстве весьма популярен, не исключена ситуация, когда сначала предлагается 20-35%-ный пакет публичной компании — холдинга, а затем он полностью продается. При этом для приобретения публичных компаний, кроме положений Акта о компаниях, применяется Кодекс слияний и поглощений (City Code on Takeovers & Mergers). Причем, несмотря на то что этот документ не имеет обязательной силы, за его соблюдением следит специальная саморегулирующаяся организация — Комиссия по слияниям и поглощениям, которая в случае нарушений может создать негативную репутацию виновникам и инициировать осуждение, штрафы и иные санкции со стороны госрегулятора — Агентства по финансовым услугам. К тому же Великобритания имплементировала ряд Директив и Регламентов Евросоюза о слияниях и поглощениях. Ключевые из них:

• Третья Директива 1978 г. о слияниях публичных компаний с ограниченной ответственностью (concerning mergers of public limited liability companies).
• Регламент 2004 г. о слияниях компаний;
• Директива 1990 г. об общей системе налогообложения, применяемого при слияниях, поглощениях, разделениях, поставке активов и обмене на акции, касательно государств-членов ЕС.
• Директива 2004 г. о поглощениях компаний (on takeover bids) .

Поглощение публичной компании обычно происходит через скупку акций на фондовой бирже. Правда, согласно Правилам SARs скорость приобретения ограничивается. Так нельзя в течение 7 дней приобретать 10% и более голосующих пакетов акций, если такое приобретение дает от 15 до 30% пакета. А любое приобретение акций свыше 15% должно раскрываться на Лондонской фондовой бирже на следующий день. К тому же, если приобретается пакет в 30% и более, то такой акционер должен сделать так называемое общее предложение всем акционерам о выкупе их акции по цене скупки. Поэтому многие скупки заканчиваются на уровне 29% -ного пакета.

Другое дело — институт тендерного предложения. В случае намерения приобрести контрольный пакет акций (более 50%) публичной компании покупатель должен первоначально направить предложение о выкупе акций совету директоров поглощаемой компании, а не позднее 28 дней должен отправить и условия оферты. Совет директоров в течение 14 дней должен рассмотреть это предложение и предоставить акционерам рекомендации относительно того, стоит или не стоит продавать свои акции. Позитивные рекомендации рассматриваются дружественным поглощением, а негативные — враждебным. Далее акционеры уже самостоятельно решают, принять или отклонять оферту, которая остается открытой от 21 до 60 дней. После закрытия оферты покупатель объявляет результаты, если на покупку согласилось необходимое количество акционеров (для обязательного предложения это не менее 50% акций), покупатель выкупает акции в соответствии с условиями оферты. Если оферта не была принята, то поглотитель не сможет обращаться с подобным предложением в течение 12 месяцев, а также ему запрещается выкуп контрольного пакета на бирже. При этом информация о предложении поглощения до момента ее публичного оглашения считается инсайдерской, и потому, несмотря на распространение между всеми акционерами, она должна оставаться конфиденциальной, иначе нарушителей может ждать уголовное наказание за распространение инсайдерской информации.

Другой распространенный способ слияний — это реорганизации в процессе ликвидации с приобретением имущества в обмен на акции, реализуемые по двум вариантам:

• плану о реорганизации согласно ст.425-427 Акта о компаниях 1985 г.
• по добровольной ликвидации ст.110-111 Акта о несостоятельности (Insolvency Act).

План реорганизации, в соответствии с которым активы передаются третьей компании, утверждается на общем собрании компании тремя четвертями голосов, причем этому предшествует обращение в суд от лица совета директоров на санкцию о проведении подобной реорганизации. Более применима вторая процедура, когда компания сначала объявляет о добровольной ликвидации, а затем поручает ликвидатору провести реорганизацию в виде передачи активов в обмен на акции другой компании. Эта компания либо может создаваться, либо это компания-поглотитель. Преимущества схемы в том, что долги компании не переходят к правопреемнику. К тому же несогласные с реорганизацией акционеры в течение 7 дней могут обратиться к ликвидатору с требованием выкупить у них акции по справедливой цене либо остановить реорганизацию. То есть права миноритариев также учтены.

Однако какая бы схема слияний и поглощений ни применялась, ключевое преимущество при этом играет регулирование добросовестности действий директоров компании. Несмотря на личные интересы, они должны действовать добросовестно и справедливо. Им запрещается как-либо противодействовать поглощению без решения общего собрания. В частности запрещается:

• Отчуждение или приобретение имущества и обязательств в необычном для деятельности компании размере.
• Заключение контрактов, выходящих за пределы обычной деятельности компании.
• Эмиссия ценных бумаг, которые могут быть конвертированы в акции, выпуск опционов по невыпущенным акциям и выпуск объявленных по дополнительной эмиссии, но еще не выпущенных акций.

В результате прерогатива противодействия поглощения отдается акционерам, а не менеджменту. В то же время в случае приобретения контрольного пакета компании снять топ-менеджмент весьма просто. Для этого достаточно обычной резолюции общего собрания. Так что права акционеров-покупателей английской компании защищаются значительно серьезнее, в отличие от украинских коллег.

АЛИНА ДЖУЛАЙ. Cтарший юрист ЮФ "Украинский проект"

— Использование английского права в сделках слияний и поглощений, по большому счету,— вынужденный ход. Несмотря на стремительное развитие рынка M&A, мы до сих пор работаем по архаичному Закону "О хозяйственных обществах" 1991 года и противоречащим друг другу Гражданскому и Хозяйственному кодексам. Безусловно, пока не будет принято новое корпоративное законодательство, юристы будут придумывать различные рискованные схемы обхода украинского закона либо вообще избежание его применения согласно принципам международного частного права. Английское корпоративное право, несмотря на то что оно одно из самых старых, за счет судебных прецедентов постоянно впитывает последние тенденции корпоративных отношений. Зарегистрировать материнскую компанию в Англии также не составляет большого труда, причем сделать это можно как в электронной форме, так и купив "полочную" у секретарской компании. Поэтому формальный перенос корпоративного управления из Украины в Великобританию позволяет акционерам больше контролировать топ-менеджмент, защищать активы, использовать возможности IPO и, наконец, цивилизованно продавать компанию, используя схемы дружественных слияний.

— Со вступлением в действие Хозяйственного кодекса Украины у инвесторов действительно появилось несколько возможностей уйти от жесткого и примитивного корпоративного законодательства Украины. Создав компанию-холдинг за рубежом и приобретя корпоративные права отечественного ООО или АО, инвестор может преобразовать контролируемое хозяйственное общество в дочернее, частное или иностранное предприятие. Относительно дочерних предприятий ситуация остается достаточно коллизионной, поскольку, в отличие от ранее действовавшего Закона Украины "О предприятиях в Украине", ХКУ не предусматривает такой отдельной организационно-правовой формы. Однако в новом Классификаторе организационно-правовых форм хозяйствования (ДК 002:2004) такой вид предприятий сохранился.

При создании холдинга за рубежом следует учитывать требования украинского законодательства об инвестировании за рубеж (такая хозяйственная операция подлежит лицензированию). Это серьезно осложняет описанную в статье схему управления отечественными бизнес-структурами через зарубежную компанию-холдинг.